El Convenio 169: estrella de muchas puntas, filosas todas

Magdalena Gómez

El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado en 1989, produce efectos jurídicos inmediatos para el orden interno en casi todo el sistema constitucional latinoamericano. Sus implicaciones en el proceso de juridicidad significan un avance ya que este instrumento asume entre sus conceptos básicos los derechos colectivos, frente a la hegemonía de los derechos individuales. Uno de estos conceptos es el pueblo indígena que como sujeto de derecho se define por su origen histórico y la persistencia de todas o parte de sus instituciones sociales, culturales y políticas, destacando en este concepto el principio básico de la autoidentificación. También establece que el concepto de tierras debe comprender al de territorio entendido como el hábitat.

La aplicación del Convenio 169 ha sido muy errática y enfrenta resistencias, ante el creciente proceso de apropiación política por parte del movimiento indígena que demanda su concreción. Un indicador de esto lo encontramos en nuestro país. México fue el primer país de América Latina que lo ratificó. La reforma obedecía a la recuperación de terreno e imagen frente al inminente Quinto Centenario, a la preparación de las condiciones para que el Congreso aprobara la iniciativa de reforma constitucional que el Ejecutivo envió el 7 de diciembre de 1990 para incluir la pluriculturalidad. Así, sin consultas a los interesados, el Senado de la República dictaminó que "el presente convenio no contiene disposición alguna que contravenga nuestro orden constitucional ni vulnere la soberanía nacional".

No obstante que se conoció el Convenio después de haberse ratificado, el Consejo de Pueblos Náhuas del Alto Balsas enfrentó la construcción de una hidroeléctrica apoyado en esta normatividad acompañada de intensas movilizaciones; la mesa de Derecho y Cultura Indígena en el diálogo del Gobierno Federal con el Ejército Zapatista enmarcó sus propuestas en los principales conceptos jurídicos del referido Convenio.

Falta mucho para su pleno cumplimiento. Hasta ahora el gobierno no ha profundizado en la reforma al marco constitucional y legal. En sus informes a la OIT se limita a exponer los programas gubernamentales sin establecer reales mecanismos de consulta y participación, en abierta violación al Convenio 144 de la OIT, también ratificado por nuestro país, que establece la consulta tripartita entre representantes del gobierno, de los empleadores y de los trabajadores sobre las memorias de aplicación de los convenios (art. 5Ŷ inciso d). La lectura de las memorias enviadas a la OIT nos ofrece un retrato fiel de la política indigenista que ubica a los pueblos indígenas más como objeto de asistencia social que como sujetos de derecho.

Para analizar las posibilidades de aplicación del referido convenio hay que distinguir entre su impacto en el derecho internacional y en el derecho interno. En el primer plano, la OIT tiene mecanismos que establecen la posibilidad de entablar reclamaciones por su inaplicación. Las limitaciones de los mecanismos de dicho organismo internacional se muestran en el ejemplar proceso seguido por los wixárikas, -representados por la Asociación Jalisciense de Apoyo a los Grupos Indígenas (AJAGI), con el apoyo de la delegación D-III-57 del SNTE de Radio Educación- quienes presentaron en junio de 1998 una reclamación sobre el incumplimiento del Convenio ante la pérdida de su territorio. No obstante de la integración tripartita del OIT quedó de manifiesto que este organismo responde en última instancia a las posturas y presiones de los Estados miembros.

El comité encargado de atender la reclamación wixárika recomendó al Consejo de Administración de la OIT que declarara terminado el procedimiento: "El comité no pretende pronunciarse sobre la resolución de conflictos individuales sobre las tierras en virtud del Convenio, ni hacer recomendación al Consejo de Administración en este sentido. El comité considera que su cometido fundamental consiste más bien en asegurarse de que se han aplicado los medios apropiados para la resolución de estos conflictos y de que se han tomado en consideración los principios del Convenio, no tratar de los problemas que afectan a los pueblos indígenas y tribales". Así, de tajo, asumió la validez de la argumentación que presentó el gobierno mexicano y no dio oportunidad a que fuese contraargumentada por los reclamantes.

El derecho internacional no se agota en los mecanismos de la OIT, existe el derecho de los tratados. El Convenio de Viena, ratificado por nuestro país, establece en su artículo 27 que una parte no podrá invocar las disposiciones del derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. También la Convención Americana de Derechos Humanos, en su artículo 29, dispone que deberá considerarse el contenido de otros tratados celebrados por el país signante. Ahora que se aceptó la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se puede alegar la aplicabilidad del contenido del Convenio 169 o del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, bajo el principio jurídico de interconexión, así como de universalidad e indivisibilidad de los derechos humanos.

La otra dimensión que debe analizarse es el impacto del Convenio 169 en el derecho interno. Conforme al 133 constitucional su ratificación lo hace ley suprema, con el mismo rango que el resto de la legislación federal emanada de la Constitución y las legislaciones estatales deberá atenerse a su contenido. Otro debate surgido de la experiencia de AJAGI, se refiere a la posibilidad de que el Convenio se aplique de manera directa o si requiere de otras normas emitidas por el estado firmante; para usar la jerga jurídica: si es autoaplicativo o heteroaplicativo. Al respecto cabe señalar que conforme al Convenio de Viena el Convenio 169 debe aplicarse sin mediación. Esto es válido para el conjunto del Convenio y en especial para el capítulo de tierras y territorios redactado en términos dispositivos, a diferencia de otros, cuyo texto establece la obligación de tomar medidas legislativas.

Esta problemática nos dice que debemos superar la fase de utilización política y programática del Convenio 169, que ha sido muy importante, y entablar juicios hasta su última instancia. No hay jurisprudencia al respecto, salvo la sentencia de un magistrado del tribunal unitario agrario en Chiapas que, basado en su particular interpretación del Convenio, desató un proceso de conciliación comunitaria, promovido con el aval de su autoridad y no desde la autoridad del pueblo indígena. Es también un caso ejemplar que amerita análisis.

En los entretelones de la política se ha planteado la preocupación sobre la posibilidad de que el Convenio 169 sea denunciado y con ello pierda vigencia en nuestro país. Afortunadamente a este gobierno no le alcanza la vida para hacerlo, los diez años reglamentarios para promover tal medida, previa consulta a las otras partes integrantes (Convenio 144, art. 5Ŷ) cumplen el 5 de septiembre del 2001. Para entonces, esperemos, y no pasivamente, que los vientos de la democracia estén en nuestro país.