Antonio Gershenson

Servicios múltiples petroleros y legalidad

Se ha estado dando una polémica porque en marzo pasado llegó al Senado una minuta, ya aprobada en diciembre de 2002 en la Cámara de Diputados, con propuestas de cambios a las leyes federales de Adquisiciones y de Obras públicas. Senadores del PRI y del PRD han manifestado su rechazo y, como estos dos partidos suman mayoría, es muy posible que la iniciativa no sea aprobada. Hay que ver, sin embargo, de qué se trata, y cuál es el fondo del problema de los llamados contratos de servicios múltiples (CSM) en términos de la Constitución mexicana.

Una de las cosas que más llama la atención es el que se quiera sacar el proceso de adjudicación de estos contratos del marco, sobre todo, de la Ley de Obras. La propuesta de artículo primero de las reformas a esta ley, en algunas de sus partes, dice:

"No estarán sujetas a las disposiciones de esta ley (...) las obras que realicen los particulares para la prestación de los servicios de largo plazo a que se refiere el artículo 3 de la Ley de Adquisiciones. (...) Los proyectos de infraestructura productiva de largo plazo (...) estarán regidos por esta ley únicamente en lo que se refiere a los procedimientos de contratación y ejecución de obra pública cuando el objeto principal del contrato bajo el cual se realizan dichos proyectos, sea la adquisición de la infraestructura construida a través de los mismos".

O sea, que los llamados CSM, en que se entrega una zona gasera a la empresa para su exploración y/o explotación durante 20 años, si no se plantea que los bienes usados se entreguen a Petróleos Mexicanos (Pemex) en algún momento, la Ley de Obras no aplica. En especial, los funcionarios no están obligados a una licitación pública. Inclusive si de todos modos deciden concursar cada zona gasera, no están obligados a convocar el concurso o licitación públicamente. Además de que pueden escoger a quiénes invitar, estarían evitando que los legisladores tengan evidencia escrita que sirva de base para presentar una controversia constitucional. Pueden hacer toda su maniobra en secreto, en la clandestinidad casi, y para ello quieren que los propios legisladores les den esas facultades. Cabe recordar que incluso la selección de "productores externos" de electricidad está sujeta a licitación pública.

La violación de fondo es al artículo 27 constitucional, el cual prohíbe de manera redundante los contratos en la industria petrolera, expresamente incluido el gas natural. Vamos a ver en qué consiste la redundancia, o sea, que se prohíbe el contratismo dos veces sucesivas. En sus primeros párrafos, el citado artículo señala:

"La nación tendrá en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés público. (...) En consecuencia (...) corresponde a la nación el dominio directo de (...) el petróleo y todos los carburos de hidrógeno sólidos, líquidos y gaseosos. (...)

"(En estos casos) el dominio de la nación es inalienable e imprescriptible y la explotación, el uso o el aprovechamiento de los recursos de que se trata, por los particulares, o por sociedades constituidas conforme a las leyes mexicanas, no podrá realizarse sino mediante concesiones otorgadas por el Ejecutivo Federal (...)"

Este texto ya dice que las riquezas del subsuelo, incluyendo "la explotación, el uso o el aprovechamiento" del "petróleo y todos los carburos de hidrógeno sólidos, líquidos y gaseosos", "no podrá realizarse sino mediante concesiones otorgadas por el Ejecutivo Federal". Pero luego da un trato a estos recursos que no da a otros minerales, por ejemplo. Ya en 1938, a raíz de la expropiación petrolera, se cancelaron las concesiones a las empresas extranjeras que extraían el petróleo mexicano y se agregó, en el párrafo sexto del mismo artículo 27 constitucional, que "tratándose del petróleo y de los carburos de hidrógeno sólidos, líquidos y gaseosos, no se otorgarán concesiones, ni subsistirán las que en su caso se hubieran otorgado". Si la concesión era la única forma de aprovechar el petróleo y el gas, y se prohibían las concesiones, era claro que no había una forma constitucional de que empresas privadas participaran en la industria petrolera.

Sin embargo, y como quiera que, violando las disposiciones constitucionales ya mencionadas, el gobierno de Miguel Alemán otorgó los llamados "contratos riesgo" a empresas estadunidenses, y que esto había provocado todo un clamor, en 1960, durante el gobierno de Adolfo López Mateos, se agrega una prohibición explícita de los contratos, encima de la que ya existía, y la parte respectiva queda diciendo: "(...) No se otorgarán concesiones ni contratos, ni subsistirán los que en su caso se hubieran otorgado (...)".

Aquí no se puede alegar que el gas no asociado al petróleo no está incluido, porque en los dos casos se dice "carburos de hidrógeno sólidos, líquidos y gaseosos". Si en el caso del cambio al reglamento eléctrico la Suprema Corte falló en contra de ese cambio, en un caso en que se trataba de cómo interpretar la Constitución, aquí se trata de prohibiciones directas y sucesivas, más allá de toda duda. Temiendo otro revés en la Suprema Corte, recurrieron al camino al que aquí nos referimos.

Pero no se conformaron con eso. En las disposiciones emitidas para adjudicar las zonas gaseras a trasnacionales mediante los CSM, se permite a la empresa contratada a, por ejemplo, abandonar un pozo, y Pemex debe, o bien, hacerse cargo de él, o bien cargar con los costos de clausura del mismo. Si, en este espíritu, se garantiza al contratista una indemnización en caso de que el contrato sea declarado anticonstitucional, o bien en casos de que se den las secuelas de esa declaración, entonces se entra en un terreno más delicado. Habiendo los funcionarios causado un daño patrimonial a Pemex y al erario, incurrirán en responsabilidades. Así que todavía la pueden pensar un poco más.